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私募股权基金资金募集阶段主要的法律问题分析

私募股权基金资金募集阶段主要的法律问题分析
    私募股权基金成立后,资金的募集是第一阶段,也是很重要的阶段,基于笔者的法律背景,在查阅了一些资料的基础上,将私募股权基金在资金募集阶段主要的法律问题做了整理和归纳。
一、 主要问题点
    在资金募集阶段主要的问题是撇清非法集资及资金来源的合法性问题,非法集资的刑法罪名主要体现为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两项,资金来源的合法性问题主要体现为洗钱罪。
二、 相关法律规定
(一)非法集资:
2010年12月,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条有如下规定: 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,主要表现为:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
上述以上四个要件同时具备即可认定为非法集资。
(二)集资诈骗罪:
集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。
(三)非法吸收公众存款罪:
是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。本办法所称“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:
1、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
2、未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
3、非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
4、中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
(四)洗钱罪:
是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行为。
三、 规避策略
(一) 对非法集资的规避:
1、 在非法集资的四要件中,主要可以通过第三、第四、第五条来规避,不要通过公开的方式作募资广告;有限公司投资人要控制在50人以内,股份工资投资人要控制在200人以内;合同中不要承诺支付固定利息。
(二)对集资诈骗罪的规避:
集资诈骗罪的成立要件是诈骗,诈骗的标准主要是以非法占有为目的,非法占有主要表现为。
(1)携带集资款逃跑的;
(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;
(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;
(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。
尤其是第(4)是兜底条款,可以说只要是筹资款无法返还的既可认定为非法占有为目的,这一条使法律的适用泛化,规避的重点一是坚持正当经营、不要欺诈投资人,二是坚持谨慎经营、对投资人负责。
(三)对非法吸收公众存款罪的规避:
募资人数最好控制在150人以内,超过150人即有可能被认定为向不特定的公众集资;募资合同中不能承诺还本付息,要突出投资的性质。
(四)对洗钱罪的规避:
洗钱罪认定的关键是资金来源不合法,所以规避洗钱罪的关键是资金来源入手,首先在可能的情况下,需要对投资人的资金来源进行调查,其次在投资合同中要有资金来源合法性的特别条款,投资人需申明资金来源的合法性。

 

联系人 张国栋律师 手机13366666148
邮箱 tianxia148@

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